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再论牵连犯(2)


新修订的刑法典总则对牵连犯的概念和处罚原则仍未作明文规定,在分则中仍然维持对牵连处罚不一的状况,并用两种处罚方法:一是数罪并罚。如《刑法》第120条第2款规定的组织、领导和积极参加恐怖活动并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的;第157条第2款规定的以暴力、威胁方法抗拒缉私的;第198条2款规定的为了骗取保险金而故意造成财产损毁、被保险人死亡、残疾或疾病等保险事故的;第241条第4款规定的收买被拐卖的妇女、儿童,又强行与妇女发生性关系,或者非法剥夺、限制妇女、儿童的人身自由或者有伤害、侮辱等犯罪行为的;第294条第3款规定的犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪、入境发展黑社会组织罪又有其他犯罪的;第318条第2款规定的犯组织他人偷越国(边)境罪,又对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为,或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的;第321条规定的犯运送他人偷越国(边)境罪,又对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为,或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为,依照数罪并罚的规定处罚。二是不数罪并罚。具体有四种处罚方式:一是直接按照某罪定罪处罚。如第196条第3款规定的盗窃信用卡并使用的,直接以盗窃罪定罪处罚;第229条第2款规定的承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织人员,索取他人财物或者非法收受他人财物,并提供虚假证明文件的,直接以提供虚假证明文件罪论处。二是直接按照某罪定罪并从重处罚。如刑法第253条第2款邮政工作人员私自开拆、毁弃邮件、电报又从中窃取财物的,直接以盗窃罪定罪并从重处罚。三是按照重罪的加重犯处理。如第240条规定的拐卖妇女、儿童,又奸淫被拐卖的妇女的,或者又诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫的,定拐卖妇女、儿童罪,适用10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的加重法定刑;第218条规定的组织他人偷越国边境,又剥夺或者限制被组织人人身自由的,或者以暴力、威胁方法抗拒检查的,按组织他人偷越国边境定罪,适用7年以上有期徒刑或者无期徒刑这一加重法定刑;第321条规定的运送他人偷越国边境,又以暴力、威胁方法抗拒检查的,定运送他人偷越国边境罪,适用7年以上有期徒刑这一加重法定刑;第347条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品,又以暴力抗拒检查、拘留、逮捕,情节严重的,定走私、贩卖、运输、制造毒品罪,适用15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑这一最高档次的法定刑;第358条规定的强奸后迫使卖淫的,定强迫卖淫罪,适用10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的加重法定刑。四是按照传统理论的主张,从一重处断。如《刑法》第399条第4款规定的司法工作人员收受贿赂,犯徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪或者执行判决、裁定失职罪、执行判决、裁定滥用职权罪,又构成受贿罪的,依照处罚较重的罪定罪处罚。可见,同是牵连犯这一犯罪形态,立法对其处理规定却大相径庭,很不统一。对牵连犯的处罚,司法解释的规定也是标准不一。有的规定要数罪并罚,如“两高”2001年4月9日发布的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定,实施《刑法》第140—148条的生产、销售伪劣商品以及假药等特定伪劣产品犯罪行为,同时又以暴力、威胁方法抗拒查处的,实行数罪并罚。有的则规定从一重处断。如最高人民法院2002年9月17日发布的《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定:“实施骗取出口退税犯罪,同时构成虚开增值税专用发票罪等其他犯罪的,依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。”上述规定不但标准不统一,而且这种采用不同标准的理由也颇令人费解。如同是在犯罪过程中又强奸妇女的,有的要适用数罪并罚,有的则以加重犯处理;同是暴力抗法行为,也是有的规定要数罪并罚,有的则是作为加重犯处理。对牵连犯处罚标准规定的不统一,不但使人对立法是否具有应有的严肃性产生怀疑,而且更重要的是,使司法工作人员对牵连犯的处理感到无所适从,导致实际处断结果的不统一,反过来又给理论界对牵连犯的研究带来更多的挑战。这种混乱状况之所以产生,一方面是理论不能对实践提供有力的指导所致,另一方面是实践超然理论崇尚功利的作风使然。由此可见,理论研究的薄弱将给立法实践带来多么大的负面影响。
    二、牵连犯的存废之争
鉴于牵连犯这一罪数形态在理论上的复杂性、模糊性和在实践上的混乱性、恣意性,中外均有学者提出废止牵连犯这一概念的主张,从而引发一场牵连犯的存废之争。
日本1974年的《改正刑法草案》中未再设有牵连犯的规定,但这一草案尚未获得批准,日本现行刑法典仍保留牵连犯的规定。这从一个侧面反映日本刑法理论界对是否应设牵连犯是有争议的。主张废除论者认为,“牵连犯,因为……缺乏合理的根据,其存在的理由值得怀疑,所以应当废止之,相同于牵连犯的犯罪应当作为包括的一罪或并合罪处理。草案也未设置关于牵连犯的规定。并且在外国的立法例中也没有看到这种规定。”〔9〕主张存置论者认为,“牵连犯是数罪立于手段、目的或者原因、结果的关系,虽然立法例少,判例的认定与否是恣意的,废止的立法论也是有力的(改正刑法草案),但由此被认为牵连犯的,如果认为是并合罪是个疑问,我们认为有必要维持、扩大牵连犯为好……”〔10〕
在我国台湾地区刑法学界,也有保留和废除牵连犯的两种不同的主张。主张废除牵连犯者认为:第一,牵连犯有二个以上行为,并侵害数个法益,充足整个犯罪构成要件,与一行为触犯数罪名的想象竞合犯不同,仅因其间具有方法结果之关系,即从一重处断而不以实质数罪并罚之规定处理不无鼓励犯罪之嫌〔11〕。第二,“但采存置论,究竟何为牵连犯,其标准判例上极其随便,于被告有利与不利之差,亦难期均衡”〔12〕。第三,牵连犯系处断上一罪,国家对之仅有一个刑罚权,常有轻罪重判,重罪不能处罚的反常现象,使有幸逃脱法网之鱼,造成审判上的不公平。第四,如将牵连犯废除,可将其视为想象竞合犯。保留者则反驳曰:第一,犯罪行为人只有一个犯罪目的,只因其实施的方法或结果行为能犯其他的同罪名,从行为人心理之恶性程度而言,与其本有数个犯罪目的的情形终有不同,如作为实质上数罪并罚,未免过苛。第二,“如采废止说,认为牵连犯如按竞合犯处,其刑重,且为既判力所不及,于被告不利”〔13〕。第三,认为一事不再理是民事诉讼中的原理,刑法中不能适用。