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再论牵连犯(3)


在祖国大陆刑法学界,就牵连犯存与废问题也有两种不同的观点。主张废除论者的理由有:第一,同样是牵连犯,刑法分则却采取了不同的处理原则。因此,理论上可取消牵连犯概念,将原有的牵连犯所包含的犯罪现象,分别作为想象竞合犯、吸收犯与数罪处理。这样,能较好地消除目前所存在的混乱现状,有利于正确区分一罪与数罪〔14〕。第二,“罪数问题在理论上复杂化的原因之一是牵连犯概念引发出来的”〔15〕,取消牵连犯的概念,可以避免刑法理论的烦琐化,并避免牵连犯与其他犯罪形态相互关系和区别的不必要争论。第三,我国刑法未明文规定牵连犯这一犯罪形态,意味着不承认这些犯罪形态,所以应取消这些犯罪形态的概念〔16〕。第四,在刑法立法上规定牵连犯的国家寥若晨星。英美法系国家的刑法根本否认牵连犯的概念,对牵连犯现象,司法判例均科以数罪并罚。独联体和东欧国家的刑法不承认牵连犯,对诉讼实践中出现的牵连犯现象,前者适用数罪并罚原则,后者作为吸收犯处理。在大陆法系国家,只有日本和我国台湾地区现行刑法明文规定了牵连犯条款。即便是日本和我国台湾地区,理论界主张废止牵连犯的呼声也很高〔17〕。主张保留论者则认为:(1)取消牵连犯已成为一种“立法趋势”是夸大其辞。因为明确在刑法上规定牵连犯的,本来就只有个别国家和地区。而这些国家和地区,没有一个从立法上取消牵连犯。至于尚未明确提出牵连犯的国家和地区,不等于就不承认牵连犯的存在。(2)我国刑事立法和司法解释倾向于对牵连犯实行数罪并罚,没有充分的根据。因为,从历史和现状看,刑事立法和司法解释并非倾向于对牵连犯数罪并罚,而是有时“从一重处断”,有时数罪并罚。(3)牵连犯是想象竞合犯、吸收犯或典型的数罪,是有意混淆不同犯罪形态的界限,毫无根据地否定牵连犯本身的客观性和独立性。因此,牵连犯有其独立存在的价值。主张取消牵连犯的观点,是轻率的和不科学的〔18〕。(4)取消牵连犯理论概念、弱化牵连犯理论研究的观点是不可取的;牵连犯的理论概念和相应的理论研究,应当继续作为我国刑法学罪数形态论的有机组成部分而存在,刑法学界应一如既往地对牵连犯理论展开深入研究和不懈探索〔19〕。(5)作为实践中客观存在的一种犯罪形态,牵连犯是刑法理论无法回避、无法忽视的一个问题。由于刑法理论研究尚不够深入,使得牵连犯的认定标准含混不清,但这不是取消牵连犯的根据,反之应当成为加强对其研究的理由〔20〕。
我们赞成保留牵连犯的主张,并补充以下理由:(1)牵连犯理论的构造是实践的需要。牵连犯是客观存在的一种犯罪形态。在理论上可以不提牵连犯的概念,可以将其并入其他概念中,甚至取消这一概念;但在实践中,牵连犯这一现象却是确确实实客观存在的,不会因理论上的反复而消亡,不会因理论上不提这一概念而不复存在。既然如此,理论界就应当对牵连犯这种现象展开充分的研究,得出科学的结论,以指导司法实践如何处理这种犯罪形态。(2)研究对象本身的复杂性不是将其逐出研究范围的理由。诚然,牵连犯的内容十分丰富,许多问题都有待明确,如牵连关系的判定问题、牵连犯与想象竞合犯、吸收犯等犯罪形态的区分问题等。这些问题确实非常复杂,要作出准确判定和区分不容易。但是,搞科学研究不能因为研究对象复杂而浅尝辄止,甚至简单地将研究对象逐出研究视野。如斯,则将不会有科学研究,因为任何一门科学都会有复杂的研究对象,科学存在的价值就是因为现象复杂而对其进行探索。就刑法学而言,不仅罪数论非常复杂,共犯论、错误论、罪过论等也很复杂,研究起来难度也很大,在理论上分歧也很大,实践中处理也很不一致,但能因其复杂而统统将其逐出刑法学的研究领域吗?就罪数论来说,除牵连犯外,想象竞合犯、连续犯、吸收犯等罪数形态也非常复杂,但能因其复杂而不对其进行研究吗?如这样,则在刑法理论上还会有罪数论的一席之地吗?(3)刑法理论研究对象的确立不应以立法为圭臬。理论来源于实践,刑事立法和刑事司法的实践是理论研究的源泉,刑法理论应当对刑事立法规定进行深入的研究。但理论又高于实践,理论研究的目的就是要指导实践。刑法理论不能仅仅是对现行的立法规定进行阐释,否则刑法理论研究就只能永远停留在注释刑法学的水平上,“唯立法规定是瞻”,因立法变而变,成为立法的附庸,显失理论应有的品格,难以提高理论深度,不能从更高的层次来规范立法、指导实践。因此,以我国刑法总则没有明确规定牵连犯的概念为由来否定这一研究对象的主张是不妥当的,将刑法分则对牵连犯处罚的混乱规定归咎于刑法理论设置了牵连犯这一概念的观点是不正确的。恰恰相反,正因为理论上对牵连犯的研究不够深入,才造成立法的现有局面;立法的现有状况更表明理论上加强对牵连犯的研究的必要性。(4)将牵连犯并入其他犯罪形态并不能根本解决问题。简单地将牵连犯分化瓦解、分别并入想象竞合犯和吸收犯的做法非但不能最终解决问题,甚至有可能使问题更加复杂化。在祖国大陆,想象竞合犯是指行为人实施一个犯罪行为,而触犯数个罪名的情况。牵连犯则是实施数个犯罪行为,其中的方法行为或者结果行为又触犯其他罪名的情况。这两个概念指的犯罪形态明显不同,前者是一个行为触犯数个罪名,后者是数个行为触犯数个罪名。这在理论界已得到绝大多数学者的认同。如将牵连犯一部分归入到想象竞合犯中,则必然使想象竞合犯概念的内涵和外延发生重大变化,存在两种不同特性的想象竞合犯,原有的单一状况不复存在,从而使问题更加复杂化。吸收犯是指一个犯罪行为被另一个犯罪行为所吸收,而失去独立的意义,仅成立吸收罪名的犯罪形态。吸收犯和牵连犯存在交叉,从某种意义上说,牵连犯往往是吸收犯,但反之则不亦然。因此,将牵连犯的一部分并入到吸收犯中有一定的道理。但即使并入后,也存在着对这种特殊的“吸收犯”如何判定的问题。因此,问题并没有因为将牵连犯“位移”到吸收犯中而得到彻底的解决,只是转换了解决的“空域”而已。(5)他国的立法变化不是我们的刑法理论应否设置牵连犯的决定因素。虽然牵连犯是一个舶来品,但一旦被改造、融入我国的刑法理论体系中,就具有不同于最初的特性。牵连犯的特征如何、地位如何,应根据我国刑法整个理论体系来构造。他国有益的立法经验我们可以借鉴,他国失败的立法经验我们当然不能照搬。另外,这里需要澄清的一个观点是,在当今国家和地区中,并非只有日本和我国台湾地区在刑法总则中规定了牵连犯。如前所述,在规定牵连犯的老祖宗德国的现行刑法中仍然有牵连犯的规定,(注:张明楷教授认为:“德国刑法(应是指1975年德国刑法典,但该法典第52条与2002年修订的《德国刑法典》第52条的内容完全相同——作者注)第52条的规定也包括了牵连犯。”(张明楷.外国刑法纲要[M].北京:清华大学出版社,1999.351.)李海东博士也认为,中国刑法理论界通常将同类观念竞合以外的情况,包括异类竞合,称为牵连犯。(李海东.刑法原理入门(犯罪论基础)[M],北京:法律出版社,1998.195.))只不过是作为行为单数处理的。德国判例和主流刑法理论区分单个行为和多个行为的标准是采用自然行为说。如果不同的行为部分是基于同一的意志决定,且时间和空间又有如此紧密的联系,以至于它被一个与之无关的观察者认为是一个行为的;那么,一个事件过程的表面上可分离的数个组成部分应当被视为一个单一的行为〔21〕。在德国刑法理论和立法中,并没有牵连犯这一概念,我们所指的牵连犯这种犯罪形态被认为是一个犯罪行为,是行为单数,是作为想象竞合犯的一种情况对待的。其理论中的行为复数只针对实质竞合而言,即相当于我国的数罪并罚问题,而不包括想象竞合犯等犯罪形态。我国刑法中的行为个数的判断标准,则是采构成要件标准说。即行为符合一个构成要件的,成立一罪;符合数个构成要件的,成立数罪;数次行为数次符合同一构成要件的,成立同种数罪。我国的数罪。既包括数罪并罚制度中的数罪,也包括牵连犯、吸收犯等犯罪形态中的数罪。因此,就牵连犯这一罪数形态,德国和我国的刑法理论具体规定是不同的,不能以我们的牵连犯理论来检验其是否在立法上规定了“牵连犯”——与我们理论上一模一样的牵连犯。