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再论牵连犯(5)


1.主观说 该说认为,数行为之间有无牵连关系应以行为人的主观意思为标准。即行为人在主观上有以手段或者结果之关系使其与本罪发生牵连,为有牵连关系;在主观上没有使数罪作为手段或结果而牵连的意思的,为无牵连关系。如牧野英一认为,“我辈认为,就犯人的主观论之,要犯人以手段结果的关系相牵连,且以之为充足。”〔30〕本村龟二也认为,“牵连犯因在手段与结果之关系上,实现一个犯罪意思所综合、统一之两个部分的行为,故系一罪。其所以成立一罪者,乃系行为人曾在手段与结果之关系下,预见数个行为故也。”〔31〕旧中国学者王瑾也明确指出:“余辈以主观说定犯罪单复之标准,凡犯人以单一之决意,使犯罪手段与本罪发生牵连关系者,悉以之为牵连犯。”〔32〕
2.客观说 该说认为,数行为之间有无牵连关系应以客观事实为标准。即行为人所实施的目的行为与手段行为或者结果行为在客观上存在牵连关系的,即认为有牵连关系,而无需考虑行为人在主观上有无使某一行为成为手段行为或者结果行为的意思。根据对确定牵连关系的根据的理解,该说又有以下四种不同的主张:
(1)包容为一说 该说认为,仅仅在客观上与其所实施的犯罪具有方法或结果关系的,不一定都构成牵连犯,只有其方法行为与目的行为或原因行为与结果行为在法律上包含于一个犯罪构成事实之中,才能成立牵连犯。如大场茂马认为,“犯罪之手段行为与结果行为,以在法律上本属包含于一个犯罪行为中者为限,仅于事实上有手段或结果之关系犹未足也。”〔33〕
(2)不可分离说 该说认为,数行为之间有无牵连关系应当依客观的事实而不能以犯罪构成事实上的包含关系为限来考察。如果犯罪的目的行为与方法行为或结果行为之间具有不可分离的直接关系,则成立牵连关系;否则,则无牵连关系。如泉二新熊主张,“必须手段与结果有不可分离之直接关系存乎期间,尔后始可将手段与结果包括的视为一个行为,是则所谓犯罪之手段行为,仅以该项行为为实行该犯罪之手段行为,而不以该犯罪之法定构成要件为限。”〔34〕
(3)通常性质说 该说主张,数行为在通常情况下,一行为为某种犯罪之普通方法;或者一行为为某种犯罪之当然结果,即为有牵连关系。如旧中国的学者赵琛认为,“自方法言,不外犯罪性质上普通所采之方法;自结果言,无非由某种犯罪所生之当然结果。”〔35〕
(4)形成一部说 该说主张,数行为中,如果方法行为或结果行为与本罪行为在法律上包含在一个行为之中,即为有牵连关系。如德国学者李斯特认为,“某种犯罪的手段行为从属于某种构成要件,或者是作为通常手段而默示为一罪时”,才成立牵连犯。〔36〕
3.折衷说 该说认为,认定数个行为之间是否具有牵连关系,必须从主客观两个方面进行考察。只有在客观性质上数行为通常一般处于手段或结果的关系,在主观认识上行为人具有犯意的继续,才能认为具有牵连关系。如平野龙一认为,“……牵连性的有无是应当在主观上、客观上予以判定的。”〔37〕
上述三种主张中,主观说主张必须以行为人主观上的牵连意图,即行为人在主观上认识到其所实施的数个行为之间是否具有手段行为与目的行为,或者目的行为与结果行为之间的牵连关系为条件,这是其合理之处。但其将该条件不当地拔高,推至充分必要条件的地位,导致将不具有牵连关系的数个犯罪行为也按牵连犯加以认定,不当地扩大牵连关系的范围,有失偏颇。照此理解,如果数行为之间在客观上不具有牵连关系,但行为人认为有牵连关系,则也可成立牵连犯。这显然不妥。客观说主张认定数行为之间是否具有牵连关系,必须以数行为之间在性质上存在密切的因果联系。这是其科学之处,但其完全不顾行为人的主观认识,会导致将同时发生但主观上并无联系的数个犯罪以牵连犯加以联系,亦会不当地扩大牵连犯的范围,这是其明显不足之处。折衷说的主张兼顾行为这一客观因素和行为人的认识这一主观因素,符合主客观相统一原则,是较为可取的主张,只是在具体的构造上,我们认为还应当予以精确和细化。
从原则上说,对牵连关系的判断,必须坚持主客观相统一的原则。如果从客观上看,方法行为与目的行为或者目的行为与结果行为之间,具有事实上的密切联系;从主观上看,行为人对数行为有统一的犯意,就可以认为它们之间有牵连关系。〔38〕从操作的层面看,则还应坚持以下具体标准。首先,从客观方面看,数行为之间具有主从关系。如果数行为之间只是并列关系,则不具备牵连犯的客观基础。如甲出于报复的目的,既杀死了情人乙,又杀死了情人乙的丈夫丙。甲的两个杀人行为是并列的,分不清哪个主要、哪个次要,故其行为事实不具备牵连犯的客观前提,而只可能具备连续犯的客观基础。所谓数行为之间的主从关系,是指在数行为中,可以分出目的行为这一主要行为和方法行为或结果行为这一次要行为。手段行为或结果行为以目的行为为依托,附属于目的行为。但从构成要件来看,两种行为却是各自独立的,均能充足各自对应犯罪的构成要件,且不存在对同一行为事实重复评价的问题。如甲伪造某国家机关的公文证件,并骗得某单位负责人乙的信任,骗得该单位数额较大的财物。甲行为的主要目的是骗取财物,伪造公文是为骗取财物服务的,故前者是主行为,后者是从行为。两行为各自能够充足伪造国家机关公文证件罪和诈骗罪的构成要件,故是两个独立的犯罪行为,具备牵连犯的客观基础。数行为中,如果一个行为被包含于另一行为中,不能独立分离评价,则从构成要件上看,只能是一个犯罪行为,从而行为人的行为事实不具备牵连犯的客观基础。如甲出于劫财的目的,对乙实施暴力,乙被迫给付其数千元。甲劫取乙财物的行为是主行为,是目的,对乙实施暴力的行为是从行为,是手段,但在构成要件上,这两个行为必须统一评价,才充足抢劫罪的构成要件。如果将暴力行为分离出去评价,则将使后面的劫财行为难以充足抢劫罪的构成要件。因此,这里的暴力行为是目的行为的必备要件,并不具有独立的意义。行为人的行为是实质的一罪,而不是数罪,不具备牵连犯的客观基础。同样的,不可罚的事前行为和不可罚的事后行为,因不能独立充足某个犯罪的构成要件,只是主行为的附随情况,故也不能认为具备牵连犯的客观要素。有学者主张,在客观上,只有行为人的方法行为与目的行为或原因行为与结果行为在法律上包含于一个犯罪构成客观要件之中,才能作为认定牵连犯客观因素的标准。如行为人通过伪造公文证件实施诈骗行为,之所以可以构成牵连犯,除行为人在主观上具有一个犯罪目的以外,在客观上行为人的伪造公文证件行为又正好符合诈骗罪“虚构事实、隐瞒真相”的客观要件,也即作为方法的伪造公文证件行为完全被作为目的行为的诈骗行为构成要件中的客观要件所包含,因此,具备了牵连犯构成的主客观因素。反之,如果行为人通过盗窃枪支弹药实施抢劫行为,虽然行为人在主观上也可能只具有一个犯罪目的(或称最终的犯罪目的),且在客观上盗窃枪支弹药的行为与抢劫行为也形成了“通常”的手段行为与目的行为之间的关系,但由于盗窃枪支弹药的行为无法被抢劫罪构成要件中的客观要件所包含,所以不能以牵连犯加以认定〔39〕。我们认为,这种观点过于缩小牵连犯的成立范围,并不妥当。作者列举的第一个案例,实际上是两个独立的行为,伪造行为并不能被诈骗行为所包含。诈骗行为仅以行为人使用伪造证件为已足,而无需具备伪造证件的行为。换言之,将伪造行为分离出去,并不影响诈骗行为在刑法上的评价,伪造行为就诈骗罪来说,是选择的手段行为,是“冗余”行为,其有无与否并不影响诈骗罪的成立。但因其事实上又是诈骗罪的手段行为,故二者具备牵连犯的客观因素。作者列举的第二个案例,实际上是目的行为与结果行为的牵连,两个行为充足各自对应犯罪的构成要件,应能成立牵连犯。在我们看来,恰恰不是行为之间的包含关系成为牵连犯的客观基础,而是行为之间的不包含关系才是成为牵连犯的客观前提,行为之间的包含关系有可能是转化犯或吸收犯的客观基础。当然,除数行为各自独立成罪外,牵连犯的客观基础还需要数行为之间具备手段与目的、原因与结果的关系。