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再论牵连犯(6)


其次,在主观方面,行为人追求的犯罪目的的同一性。牵连犯虽然有数个犯罪行为,每个行为均有其独自的犯罪目的,但归根结底,行为人追求的犯罪目的只有一个,即目的行为的目的。行为人的数个目的中,也不是彼此并列的关系,而是有主有次。行为人正是为了追求一个终极的、同一的犯罪目的,才又实施了手段行为或结果行为,兼带为了其他目的。这种主观目的的同一性,行为人必须有所认识,否则,难以成立牵连犯。如行为人甲事先密谋通过杀死乙来劫取乙的财物,并实施了杀人行为,又劫取了乙的财物。甲有两个行为目的,非法剥夺他人生命的目的和劫财的目的,其中前者的目的从属于后者的目的,行为人最终的目的是一个,即劫取财物。这一意图,行为人事先是有认识的,是明确的,故其具备了牵连犯的主观基础。又如甲劫取财物之后,又杀人灭口。这里行为人也有两个目的,一是劫财,另一是避免罪行暴露。这两个目的是各自并列的,不具有主从关系,故不具备牵连犯的主观基础。
在对牵连关系的判断标准的确立上,当然是越明确越好。正如有的学者所言,从牵连关系的客观方面讲,作为数行为的客观因素之界定标准,首先应当具有规范性,其次要有可操作性。从规范性的要求出发,这种界定应该有一个明确的标准,以限制办案人员的主观随意性;从可操作性的要求出发,应该有一个具体的标准,以加强办案人员操作上的统一性〔40〕。我们认为,这种主张的本意无疑是正确的。但是,也不能忘记,作为判断标准或规范来说,由于其固有的原则性,故不可能是细化到能使每一个案件对号入座。司法活动本身是一个判断的过程,需要法官主观能动性的发挥,离不开法官的自由裁量。因为规范本身是抽象的,而个案则是具体的。故这里的司法判断和裁量是必然存在的。正如新《刑法》对正当防卫的重构一样,虽然对防卫过当作了重大修改,但在具体个案的处理上,是否过限仍有待于法官的正确裁量。也正因为如此,立法和理论不能代替、包办司法,法官绝不是机械适用法律的机器,任何细化到个案判断的立法努力均是徒劳的。牵连关系的判断也是这样,牵连犯本来就属于处断的一罪,许多情况下对数行为之间有无牵连关系作出正确判断必须有赖于具体案件事实的分析,如行为人主观上有无牵连意图的判断在很大程度上必须取决于法官的司法判断。立法和理论可以规定判断标准,但是不能代替法官判断本身。检讨我国现行刑法分则条文涉及牵连犯的诸多规定,就犯了立法越疽代疱的错误。前文我们已经列举了规定牵连犯的许多条文。其实,许多条文仅涉及牵连犯的客观基础,而未规定牵连犯的主观基础。故严格地说,许多条文的规定并不完全针对牵连犯而言,而是既涵括了牵连犯,也涵括了并合犯。如《刑法》第253条第2款规定的邮政工作人员私自开拆、毁弃邮件、电报又从中窃取财物的。实际生活中的案例可能就有两种类型:一种是邮政工作人员为了盗窃邮件中的财物,而非法开拆、毁弃邮件。这属于手段行为和目的行为的牵连,应当成立牵连犯。另一种情况是,邮政工作人员为了窥探他人隐私而故意开拆、毁弃邮件。之后,发现有钱物又产生盗窃的故意,据为已有。此时,开拆、毁弃行为和盗窃行为之间并没有牵连关系,故不成立牵连犯,而是属于并合犯,应数罪并罚。由此可见,由刑法分则对具体个罪的牵连关系进行个别规定的立法方式,既难以穷尽所有故意犯罪的牵连情形,也混淆了牵连犯和并合犯的区别,是不成功的立法,是立法追求极度明确化、意图让法官成为机械操作工的必然结果。科学的立法,应是在总则中对牵连犯的概念和处罚原则作出规定,具体的个案情形则留给法官在断案中去解决。

  (三)牵连犯的处罚原则
关于牵连犯的处罚原则,目前主要有以下几种主张:
1.从一重处罚说 该说主张对牵连犯应按数罪中最重的一个罪定罪处罚。实行某个犯罪之际,通常预想到把在客观类型上归属于其他犯罪的行为作为手段,或者作为所伴随的结果来加以实施,并且行为者也认识到这点,从刑法规范的角度看,与其说对各个犯罪加以独立的非难,不如说对于整体进行评价,对其加以最重的非难更为合理〔41〕。具体而言:在主观方面,牵连犯的数个犯罪行为只追求一个最终的犯罪目的,存在宽恕的必要;在客观方面,牵连犯的数个行为,触犯数个罪名,是因期间具有特殊的关系;从人性的角度看,行为人犯一罪则再犯他罪,实出于迫不得已,即为达到目的不择手段,恒为人之常情;从社会危害性来看,牵连犯是数个行为形成统一整体,表现为对社会的整体一次侵害,比较实施数个完全独立的犯罪表现为对社会的二次性侵害或多次性侵害来,程度要轻一些,不实行数罪并罚,而是从一重处罚,符合这种实际情况〔42〕。
2.并罚说 该说主张,对于所有牵连犯,均应实行数罪并罚。其理由有:第一,牵连犯在形式和实质上均为数罪,具有数罪并罚的基础;第二,牵连犯的社会危害性重于单纯一罪,与完全独立的数罪没有根本的区别,对其实行数罪并罚符合罪刑相适应的基本原则。第三,近几十年来,废止对牵连犯从一重处断原则的立法倾向日渐加强,废除对其从一重处断原则的理论主张已成为主流,对牵连犯实行数罪并罚,是刑法法治和刑法理论发展的一个普遍规律。第四,并罚有助于摆脱理论困境,解决司法难题。第五,对牵连犯实行数罪并罚是实现我国刑罚预防犯罪这一目的的必然要求。〔43〕
3.双重处断原则说 该说主张,对于牵连犯既不能一律采用从一重处断的原则,也不能均适用数罪并罚,而应当依据一定的标准决定究竟采用何种原则予以处断。具体有两种标准:一是法定标准说。即对于刑法无明文规定的牵连犯,应适用从一重处断的原则;对于刑法明文规定或明文规定予以并罚的牵连犯,应当实行数罪并罚。二是轻重标准说。即对于危害程度一般或轻罪的牵连犯,应适用从一重处断的原则;对于危害程度严重或重罪的牵连犯,则应实行数罪并罚〔44〕。
4.从一重重处断说 该说认为,牵连犯是裁判上的一罪,而不是一般的实质上的数罪。因此,对牵连犯应当“从一重重处断”,即按重的罪从重处罚,而不能实行数罪并罚。〔45〕因为,第一,实行从一重重处断原则可以贯彻依法从重处罚经济犯罪的精神;第二,实行从一重重处断原则有利于保持刑事立法与司法解释的一致性;第三,牵连犯毕竟不是并罚数罪,在处罚原则上理应有所不同。〔46〕