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再论牵连犯(7)


上述第三种观点,或是依立法的规定来作为理论的根据,从实然而不是从应然的角度考虑问题,显然是本末倒置,不具有说服力;或是以罪行轻重为并罚与否的依据,且不说罪行轻重本身存在一个如何判断的问题,单是对同一种犯罪形态而采取不同标准的做法,显然不具有科学性,人为地造成牵连犯处罚混乱。第一种观点是理论界的传统观点,也是当今日本刑事司法实践中践行的主张,其理由有充分的说服力。但由于这种主张没有考虑到牵连犯毕竟实施了两个犯罪行为这一事实,仅按一重罪处理,难以贯彻罪刑相适应原则,似有放纵犯罪人之嫌,有改造之必要。第二种观点考虑到罪刑相适应原则对定罪处罚的制约,这是其可取之处。但牵连犯的数个犯罪行为毕竟又不同于单纯的并合罪,简单地不加区别地适用数罪并罚原则,不考虑行为人主观上的意图,难以使行为人信服,也没有彻底贯彻罪刑相适应原则。第四种观点主张将牵连犯作为法定的从重情节,考虑了牵连犯实行了数个犯罪行为的客观事实;又主张对牵连犯按一罪处理,考虑了行为人主观上的犯意特点,是比较科学的主张。在具体的原则表述上,我们认为,“从一重重处断”的表述言简意赅,极为可取。
  (四)牵连犯的诉讼时效
主张对牵连犯实行数罪并罚一个强有力的理由是诉讼时效问题。如有的学者认为,对刑法未明文规定的牵连犯“从一重处断”或“从一重重处断”都有司法操作上的困难。在构成牵连犯的数罪中,手段行为和本罪行为之间仍有相当的时间间隔;这样,对一个罪来讲,判决是有效的,但对另一个就不一定适用。如手段行为先实施,追诉时效为五年,且为重罪,五年后又因实施本罪行为的轻罪时两罪被同时发现。这样,按照时效规定,可能追究轻罪,但按照牵连犯从一重处的原则,既然重罪已过追诉时效,那么轻罪也就不能再被追究了,从而使执法处于尴尬境地,有违刑罚目的。〔47〕我们认为,且不论这种设计的案例在实际生活中是否存在,存在的比例又有多大;即使真如其所言,我们也可以作出如下处理,即对未超过追诉时效的犯罪进行追诉,对超过的则不予追诉,在处理时则也就不存在数个犯罪,当然也就没有对行为人按牵连犯进行处罚的余地。这与牵连犯从一重重处断的处罚原则并不矛盾。因为牵连犯是处断的一罪,其适用的前提必须是有数个犯罪行为是可追诉的。如果某个行为不可诉,则当然不能再予追究该行为;但是,对数行为中未超过诉讼时效的行为,则仍然可以追究。这样处理,完全符合设置时效制度以规制国家刑罚权启动这一目的。实际上,即使对牵连犯适用数罪并罚原则,如果某一犯罪行为本身已过诉讼时效,也不能予以追究行为人的刑事责任。
  (五)牵连犯与相关犯罪形态的界分
1.牵连犯与想象竞合犯的界分 想象竞合犯是指一行为触犯数罪名的犯罪形态。牵连犯与想象竞合犯的相同之处在于均触犯了数个罪名。但在理论上二者的界限是非常明确的:牵连犯是具有牵连关系的数行为触犯了数个罪名,是实质的数罪,处断的一罪;想象竞合犯是一行为而触犯数个罪名,是实质的一罪,想象的数罪。二者区分的关键在于:行为人触犯数罪名的行为到底是一行为还是数行为。在此,判断行为单复数必须以刑法规定的犯罪构成为标准。应注意的是,不能把不具有独立意义的行为方法或者行为结果当作犯罪的方法行为或结果行为,否则,就不能准确地判断行为个数,从而混淆二者的界限。如盗割正在使用中的通讯线路。盗割本身是破坏通讯设备的方法,而不是独立的方法行为,故这种行为虽然符合盗窃罪和破坏通讯设备罪两个罪名,但行为本身只有一个,应当认定为想象竞合犯。
2.牵连犯与连续犯的界分 连续犯是指基于同一的或者概括的犯罪故意,连续实施数个独立的犯罪行为,触犯同一罪名的犯罪形态。牵连犯与连续犯都基于一个终极的犯罪目的,均有数个独立的犯罪行为,这是其共同点。但二者的区别也是明显的。牵连犯的数个行为的性质是不同的,因为触犯的罪名也各不相同;连续犯的数个行为性质是相同的,因为触犯的罪名也是同一的。如甲为了报复,既将情人乙杀死,之后又将情人乙的丈夫丙杀死。甲的两个杀人行为是各自独立成罪,触犯的均是故意杀人罪,彼此地位平等,因而是连续犯不是牵连犯。
3.牵连犯与吸收犯的界分 通说认为,吸收犯是指一个犯罪行为被另外一个犯罪行为所吸收,而失去独立存在的意义,仅成立吸收罪名的犯罪形态。吸收犯和牵连犯存在交叉。〔48〕为避免二者的重合,我们拟尝试对吸收犯进行改造,缩小其成立范围。根据传统刑法理论,吸收犯有以下三种情况:一是重行为吸收轻行为。如行为人先是盗窃枪支、弹药,然后又予以私藏。根据传统观点,重行为盗窃枪支弹药罪吸收了轻行为非法持有枪支弹药罪,故只构成重行为盗窃枪支弹药罪。然而,按照牵连犯的解释,我们认为这是目的行为与结果行为的牵连,应按重罪目的行为处断。这样解释也是成立的。因此,重行为吸收轻行为的吸收犯,完全可以以牵连犯来解释。二是主行为吸收从行为。如甲先是教唆他人盗窃,后又提供作案工具。在此情况下,甲兼有教唆犯和帮助犯的双重身份。教唆是主行为,帮助是从行为,应以教唆行为吸收帮助行为,以教唆行为定罪处罚。这种情况下两种行为之间虽然是围绕着一个共同的犯罪目的进行的,但彼此之间并不存在手段与目的、原因与结果的牵连关系,故难以成立牵连犯。三是实行行为吸收非实行行为。如甲为了杀乙,事先准备好作案工具,并数次跟踪乙,但终因不适于作案而作罢。甲仍不死心,继续跟踪,寻求作案机会。一次,在乙一人值夜班期间,持刀将其杀死。甲先前的行为成立预备犯,后一行为成立实行犯。实行行为吸收预备行为,应以实行行为定罪处罚。甲的数个行为,虽然也有一个共同的犯罪目的,每个行为也能独立成罪,但每个罪名是相同的,数行为之间也没有牵连关系,故应当认定为是吸收犯。综上,我们认为,应将吸收犯中的重行为吸收轻行为的情形纳入牵连犯中,而将吸收犯限于两种情形:一是主行为吸收从行为,主要是在共同犯罪中,组织行为吸收实行行为、帮助行为,实行行为吸收教唆行为、帮助行为。二是实行行为吸收非实行行为,主要是既遂行为吸收未遂行为、预备行为,未遂行为吸收预备行为。吸收犯经过这样的改造后,将更易于与牵连犯相区分。
4.牵连犯与转化犯的界分 转化犯是指行为人实施一个故意犯罪(本罪)的同时,或者在本罪造成的不法状态持续过程中,由于行为人实施了特定行为,而这一特定行为与其本罪行为的结合足以填充另一故意犯罪(转化罪)的构成,从而使行为人的行为符合转化罪的犯罪构成,并根据刑法规定以转化罪定罪处刑的犯罪形态〔49〕。牵连犯与转化犯在形式上均触犯数个罪名,在处理上也是以其重罪处断,故容易混淆。二者区别的关键在于:行为人的行为事实能否分离为数个独立成罪的犯罪行为。牵连犯是实质数罪,处断一罪;转化犯是实质一罪,法定一罪。在牵连犯中,行为人的数个行为可以区分为手段行为与目的行为或者目的行为与结果行为。在转化犯中,行为人的行为事实却不能作如此区分。在转化犯中,虽然行为人的犯罪事实中的一部分能够独立成罪,但是,这部分却不能分离出去,因其必须与其他事实相结合才能成立转化罪。因此,为避免重复评价,刑法对行为人的全部犯罪事实只以一个转化罪处理。如甲乙使用捆绑、殴打等方式对丙进行刑讯逼供,致丙死亡。甲乙的基本犯罪行为是刑讯逼供行为,此后,又实施了暴力致丙死亡的行为。两个行为综合起来,正好充足故意杀人罪的构成要件,缺乏其中任何一个行为均难以充足故意杀人罪的构成要件,故甲乙的行为是转化犯,而非牵连犯。